案例分析：公司高管及員工面臨的隱性“殺機”——保密與不競爭協議

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2017年剛開局，公司高管和員工的保密和不競爭義務問題似乎已經上升到越來越引人矚目的高度，不僅涉及到高額賠償金，甚至刑法工具都被頻繁祭出。

2017年1月6日，中國裁判文書網發布了北京高院于2016年年底針對陳曉與國美電器控股有限公司合同糾紛案件的終審判決，最終認定陳曉違反了辭去國美董事會主席職務時與國美簽署的(保密和不競爭)協議，并支持一審法院判令陳曉向國美返還因保密和不競爭向陳曉支付的1000萬元“高管經濟補償金”的判決。

2017年1月18日，證券時報網報道《華為內部通報六名前中高層被抓 疑泄露內部資料給樂視酷派》，根據華為內部通報，華為消費者終端業務的六名前中高層領導，帶了內部資料到樂視、酷派，已經被抓進看守所刑事拘留，等待檢察院批捕。

在這些案例中，很多涉及到大公司離職高管和員工的后續保密和不競爭義務，還有一些涉及到高管或員工離職加入原公司“友商”而面臨的保密和不競爭義務問題。

更為可怕的是，涉及到保密信息尤其是有商業價值的商業秘密時，違反保密義務的員工不僅面臨經濟賠償，嚴重情形下甚至可能招來警察和檢察院等國家權力機關的介入，本文分析的是這樣一個在全球范圍內都很知名的案例。

相信看過《說謊者的撲克牌》和《大空頭》等暢銷書的讀者肯定不會忘記金融暢銷書作家和財經記者邁克爾·劉易斯(Michael Lewis)，估計也肯定不會錯過他2014年關于證券市場高頻交易的暢銷書《Flash Boys》(中文譯本《高頻交易員》)，這位能夠以詼諧幽默方式解釋復雜金融問題的作家在這本書中開門見山地說：

“我想我寫這本書，最開始是因為聽到Sergey Aleynikov的故事，這位俄羅斯程序員之前在高盛公司工作，在辭職后的2009年夏天被聯邦調查局(FBI)逮捕，并被美國政府以盜取高盛計算機代碼的罪名*。我當時想這太奇怪了，經歷過一場高盛扮演如此重要角色的金融危機之后，高盛唯一一位面臨刑事罪名*的員工竟然是一位從高盛拿走東西的程序員!”

緊接著，這位著名作家以慣用的詼諧幽默的方式駕輕就熟地扒下了美國高頻交易市場的“遮羞布”，紀實性地闡述了高頻交易員如何利用技術和速度優勢搶跑其他機構交易者賺取價差的事實，可以毫不夸張地說，這本書改變了美國高頻交易市場的命運，不僅僅讓高盛等投資銀行的高頻交易業務進入到監管層和大眾視野，連納斯達克等證券交易所都受到很大影響，而訴訟和政府監管也隨之而來，直到2016下半年，還陸續有跨國銀行高管因涉嫌搶跑交易獲利而被捕，以及證券交易所做技術改進應對高頻交易漏洞的報道。

如果說以作者的華爾街經歷能夠預料到華爾街高頻交易行業的命運，那他可能也很難預料到Aleynikov(簡法幫注：為簡便起見，下文稱為阿力)多舛的命運。這名程序員阿力就是今天故事的主角。

2017年1月24日，紐約州上訴法院公布判決，撤銷了一審法院2015年7月認定阿力(被指控非法使用秘密的科技材料)無罪的判決，阿力經歷過美國聯邦法院長達多年的訴訟之后，最終還是沒能逃過被紐約州法院判刑的威脅。

以下為簡法幫從法院判決中整理的案件事實梗概：

被告阿力以前被高盛雇用為計算機程序員。在離開高盛并為潛在競爭對手工作之前，被告通過上傳資料并將其保存到位于高盛網絡外部的服務器硬盤驅動器上的方式，制作了高盛專有計算機源代碼的數字副本。在偷偷地上傳源代碼之后，被告將其副本傳送給他的幾個個人計算設備，隨后與他的新雇主分享。因此，根據紐約州“刑法”第165.07條，政府指控他非法使用秘密科學材料。

2007年5月，高盛聘請被告作為計算機程序員，為公司的高頻交易系統編寫和維護軟件。高頻交易需要使用計算機對證券定價做出非?？焖俚臎Q定，并快速生成交易和訂單。這是一個競爭非常激烈的業務，在很大程度上取決于信息處理速度，以抓住瞬間的市場機會。高頻交易可能非常有利可圖，2009年高盛這項業務的利潤約為3億美元。

支持高盛高頻交易業務的基礎設施是基于該公司在1999年購買的系統。從那次購買之后，高盛定期通過將新的軟件合并到其中來更新系統。作為高盛的程序員，被告可以訪問運行高頻交易系統的源代碼。源代碼是用人類可讀的編程語言編寫的一組計算機指令。被告的編程職責包括從高盛的源代碼庫中復制源代碼，進行修改和測試，然后將其集成到現有軟件中。

由于高頻源代碼價值很高，高盛采取了各種措施來保護其保密性。這些措施包括企業建筑物的物理安全、對訪問軟件的人數的限制以及創建一個信息安全組，負責確保高盛的系統不易受攻擊。此外，每個高盛員工都簽署了保密和保密協議，其中他們同意他們不能為了自己的目的使用高盛的機密信息。高盛程序員被禁止在高盛網絡之外復制高盛的源代碼。雖然員工被允許在家工作，他們必須使用遠程訪問或公司筆記本電腦，以確保所有源代碼都保留在高盛網絡中。

2009年春天，一家名為Teza技術的公司聘請了被告，該公司是高頻交易領域的一家創業公司。當時，Teza沒有用于高頻交易活動的軟件、連接或設備，但希望從零開始構建系統，并在2009年年底投入運行。Teza聘請被告為其新交易平臺的系統架構師。他的年薪是120萬美元，約是他在高盛工資的三倍。2009年5月底，Teza的負責人向被告發送了一封電子郵件，強調該公司距離新系統發布的時間不到6個月，而且開發系統的團隊必須“快速行動”。

被告于2009年6月5日結束了在高盛的工作。當月晚些時候，高盛的信息安全部門在審查高盛計算機監控系統產生的報告時注意到異常的活動。具體來說，監測報告顯示，2009年6月1日和2009年6月5日，大量數據從高盛網絡上傳到位于德國的“subversion網站”，這是一個旨在允許用戶移動、復制和存儲源代碼的網站。雖然高盛的安全系統通常會阻止訪問這些網站，但不知為何未能阻止被告對這家網站的訪問。

監測報告顯示，文件傳送來源于被告的工作電腦。檢查被告的工作電腦顯示，在他工作的最后一天，他執行了一個程序，他編寫的這個程序讓他從高盛的源代碼存儲庫中復制了數以千計的專有文件。當天轉移的文件包括高盛高頻交易平臺的組成部分，這對高盛的任何競爭對手都非常有價值。文件被壓縮成稱為“tarballs”的更小文件，經過加密，然后上傳到德國subversion網站。

高盛的調查顯示，被告用于轉移文件的程序已被修改了日期，這樣使它看起來比實際日期早了兩年。調查還顯示，在運行程序后，被告從他的工作計算機上刪除了這個程序，連同他的“bash歷史”也刪除了，這是用戶輸入到他的計算機最近命令的列表。根據訴訟中的證詞，刪除bash歷史的操作并不常見，并且也沒有理由為什么一個計算機用戶會做此操作。

德國警察找到了subversion網站的服務器，取下了硬盤，并取得了他們的取證副本。檢查這些驅動器上的信息表明，一位用戶名“saleyn”的個人曾向服務器上傳了信息，而且之后下載了信息。被告也曾經使用過同一用戶名作為他的個人電子郵件地址，該用戶名由他的名字(Sergey)的第一個首字母和姓氏(Aleynikov)前五個字母組成。

調查進一步表明，截至2009年6月底，被告已將一些源代碼放入Teza公司(簡法幫注：被告的新雇主公司)在第三方網站上創建的“存儲庫”帳戶。檢查該代碼的內容顯示，代碼以被告已復制到德國服務器的高盛高頻交易程序為基礎。

2009年7月3日，被告在高盛報警后被FBI逮捕，Teza公司立即開除了被告。經檢查顯示在被告家中發現的兩個個人電腦和數字存儲設備，這三個設備都包含有來自高盛的數據。當被聯邦調查局盤問時，被告一開始拒絕承認有轉移高盛任何專有信息的行為。然而，經過進一步問詢后，被告人作出了一系列有罪的陳述。尤其是，被告承認(i)他從高盛上傳了材料到德國服務器; (ii)他特別選擇了該服務器，因為它沒有被高盛的安全系統限制; (iii)他隨后將材料從德國服務器下載到他的家庭計算機和其他存儲設備;和(iv)他故意刪除加密軟件、tarball和他的bash歷史，因為他知道他的行為違反了高盛的安全規定。

2010年2月，被告因涉嫌轉移高盛源代碼違反了美國聯邦法律(美國盜竊財產法)而面臨聯邦*。2010年12月10日，被告在紐約南區聯邦法院被陪審團定罪。被告隨后向聯邦第二巡回上訴法院提出上訴。2012年4月11日，在阿力服刑將近一年之后，第二巡回法院撤銷了一審定罪判決，最終正式認定被告的行為沒有違反聯邦法律。

聯邦法院的判決并沒有讓阿力獲得很長時間的自由，因為很快紐約州政府又找上門來，并以違反紐約州法律的指控理由予以逮捕。

2012年9月，被告因涉嫌違反紐約州刑法在紐約縣當地政府被指控兩項非法使用秘密科學材料的罪名，其中一項基于被告在2009年6月1日的數據轉移行為，另一項基于他在2009年6月5日的數據轉移行為。此外，還有一項非法復制計算機相關材料的罪名。

紐約州地方政府的指控與聯邦政府控訴指向的是被告的同一行為?？催^很多美國法律電影或者稍微了解一些美國法律的讀者可能會記得美國“一罪不二審”(Double jeopardy，禁止法院重復*同一罪行的法律原則，一罪不受兩次審理原則)，這的確是美國憲法確定的規則，但并不影響美國聯邦法院和各州法院分別依據各自法律審理被告違反兩種法律的同一犯罪行為。

2015年4月8日，被告進入紐約地方陪審團的審判程序。最終，陪審團對基于2009年6月5日的轉移數據行為所提起的非法使用秘密科學材料的罪名指控做出了有罪裁定;陪審團就基于2009年6月1日轉移數據行為涉及的同樣罪名指控達成一致裁決;而對于被告面臨的非法復制計算機相關材料的罪名指控則做出了無罪認定。

在2015年7月6日，一審法院批準了被告撤銷關于兩項非法使用罪名的裁定的請求。法院的結論是，證據不足以表明：(i)被告對源代碼進行了“有形復制或展示”;而且(ii)他行為的“意圖是不當侵占......使用”源代碼。

一審判決9個月后，即2016年4月4日，紐約地方政府提起了上訴，要求恢復一審陪審團的有罪判決。

再次經過9個月的二審，也就是2017年1月24日，紐約州上訴法院最終判決撤銷了一審法院認定阿力無罪的判決，恢復陪審團陪審團有罪裁決，發回原審法院進行判刑。

二審法院認為一審法院的邏輯(即代碼的電子副本不是紙張復印一樣“有形復制”)根本不符合情理：因為如果復制到硬盤上不構成“有形復制”，那類推開來復制到光盤或U盤上走出高盛的大門也不構成“有形復制”，但很顯然光盤或U盤都是“毫無疑問的有形”;上訴法院同時認為，初審法院錯誤地認定被告缺乏“意圖不當侵占”，因為州地方政府的證據“讓人可以理性地推斷被告意圖對高盛的源代碼的使用實行永久控制，而不是短期的借用”。

這樣，阿力似乎又回到了原點，盡管他還會繼續上訴和抗爭，經歷過各種法庭的“八年抗戰”之后，他還沒能逃出被判入獄的處境。

這樣的案例無論是在中國還是美國其實都算不上奇聞異事，大公司離職的高管和員工必須注意后續的保密和不競爭義務，尤其是那些加入原東家敏感的“友商”之離職者，更加需要警惕保密和不競爭義務問題。其實，筆者寫這篇文章的前幾天就有身邊的創業者正在經歷類似的訴訟煩惱。此外，除了前文華為的案例之外以刑事手段解決商業秘密保護，在創業公司中也筆者也有所耳聞。

謹以此文希望能給大公司，尤其是離開大公司加入或創立初創公司的高管或員工一點警示和啟發。

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